TCK 216 KAPSAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI
YUSUF ZİYA YAZICIOĞLU, Stajyer Av.
Danışman Avukat
AV. TİLBE YAŞAR GÜLÇAN
1
TCK 216 KAPSAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI
Özet
Anayasa’nın 26. maddesine göre “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre ise “Herkes görüşlerini açıklama ve ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” İfade özgürlüğünün düzenlenişi Anayasamız ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde büyük benzerlik içermektedir.
İfade özgürlüğü esasen kısıtlanamaz bir hak olsa da birtakım durumlarda ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği hem AİHS hem de Türkiye Cumhuriyeti Anayasasınca belirlenmiş ve bu sınırların dışına çıkılması durumunda verilecek cezalar kanunlarla düzenlenmiştir. TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçları bu düzenlemelerin en önemlilerindendir.
I. Halkı Kin Ve Düşmanlığa Tahrik Veya Aşağılama Suçu
26 Eylül 2004 tarihinde kabul edilen ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinde “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçları düzenlenmiştir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama “Madde 216- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Madde metninden anlaşıldığı üzere her bir fıkrada farklı bir suç tipi düzenlenmektedir. İlgili maddenin birinci fıkrasında halkın farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik etme ve bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması suçun oluşması için şart olarak düzenlenmiş, ikinci fıkrasında
2
halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak suçun oluşması için yeterli görülmüş, son olarak üçüncü fıkrada halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama ve bu fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması, suçun oluşması için şart olarak aranmıştır. II. Korunan Hukuki Değer Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçlarının düzenlenmesindeki genel amaç, toplumun birlik ve bütünlüğünün korumaktır. Halkın belli bir kesiminin benimsediği dini değerlere veya halkın belli bir kesiminin sinir uçlarına dokunulması engellenmek istenmiş, kamu barışının güven altına alınması amacı güdülmüştür. TCK 216 ile korunan hukuki değerin kamu barışı olduğu söylenebilecektir. III. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçunun Unsurları A. Maddi Unsurlar 1. Suçun Konusu Suçun konusu, eylemin yöneldiği kişi veya şeydir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçlarında suçun konusu, düzenlenen üç fıkra için de farklılık arz etmektedir. İlk fıkrada halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine alenen kin ve düşmanlığa tahrik etme ve bunun sonucunda kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması aranmaktadır. Söz konusu fıkrada düzenlenen suçun konusunun, halkın farklı özelliklere sahip bir kesimi olduğu söylenebilir. İkinci fıkrada eylem, halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama olarak düzenlendiğinden suçun konusu, halkın, sayılan farklılıklardan biri nedeniyle alenen aşağılanan kesimidir. Üçüncü fıkrada ise suçun konusu açıkça belirlenmiştir. Buna göre üçüncü fıkrada suçun konusu, halkın, birtakım dini değerleri benimsemiş kesimidir. 2. Fiil (Eylem) Unsuru TCK’nin 216. maddesinde üç farklı suç düzenlendiğinden bu suçların fiil unsurları da her suçun için ayrı ayrı incelenecektir. Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmeye ve bu nedenle
3
kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkarmaya elverişli olan her fiil, TCK’nin 216. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun fiil unsurunu oluşturur. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun fiil unsurunu halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamaya elverişli her türlü fiil oluşturur. İlk fıkrada düzenlenen suçtan farklı olarak ikinci fıkraya göre halkın belli bir kesimini cinsiyetinden dolayı alenen aşağılamak da bu suçun oluşmasına neden olmaktadır. Üçüncü fıkrada ise suçun fiil unsuru olarak halkın bir kesiminin benimsediği dini değerlerin aşağılanması ve bu aşağılama sonucu kamu düzeninin bozulması için elverişli nitelikte olan bir fiil aranmaktadır. a. Tehlike Suçu Olma Niteliği TCK’nin 216. maddesinde “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlığı altında düzenlenen suçlar birer tehlike suçudur. Tehlike suçlarında suçun konusuna yönelmiş bir tehlikenin meydana getirilmesi suç oluşturur. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında suçun konusunun kamu barışı olduğu düşünüldüğünde, eylemin kamu barışına yönelik bir tehlike meydana getirmesi bu suçun oluşması için yeterlidir. b. Aleniyet Unsuru Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu diğer suçlardan ayıran en önemli hususlardan biri aleniyet unsurudur. Maddede düzenlenmiş olan üç farklı suç tipinde de aleniyet unsuru aranmaktadır. Ceza hukukunda aleniyet, fiilin herkese açık bir biçimde gerçekleştirilmiş olması anlamına gelmektedir. Buna göre failin bu fiili gerçekleştirmiş sayılması için fiilinin herkes tarafından öğrenilebilir nitelikte olması gerekmektedir. 3. Fail TCK’nin 216. maddesinde düzenlenmiş olan halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında, bu suçları işleyebilecek kişiler hususunda özel bir düzenleme getirilmemiştir. Halkın belli bir kesimini başka bir kesimi aleyhinde tahrik eden, halkın bir kesimini belli bir özelliği nedeniyle aşağılayan veya halkın belli bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılayan herhangi bir kimse bu suçun faili olabilir. 4. Mağdur Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında mağdur bakımından doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. İlgili maddenin içeriğinde görülecektir ki bu suçta korunan hukuki değer bağlamında kamu barışından söz edilmektedir. Bu sebepten TCK 216
4
bakımından suçun mağdurunun kamu yani genel olarak halk olduğu söylenebilecektir. Bununla birlikte tahrik veya aşağılamaya maruz kalan halkın belli bir kesiminin de bu suçun mağduru olabileceği söylenebilir. 5. Netice Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları, yukarıda bahsedildiği üzere tehlike suçlarındandır. Bu suç için netice olarak bir zararın meydana gelmesi aranmamakta, bir zararın meydana gelmesine yönelik bir tehlikenin ortaya çıkması yeterli görülmektedir. Buna göre halkın bir kesimini başka bir kesimi aleyhinde tahrik olması, halkın belli bir kesiminin aşağılanması veya halkın belli bir kesiminin benimsediği dini değerlerin aşağılanması sonucunda kamu barışının bozulması tehlikesinin meydana gelmesi, bu suçun neticesi olarak kabul edilmektedir. B. Manevi Unsur Türk Ceza Kanunu’nda taksirle işlenebilecek fiiller özel olarak düzenlenmiştir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları bakımından suçun taksirle işlenebileceğine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen suçlar ancak kasten işlenebilen suçlardandır. Fiili gerçekleştiren kişinin kastının, bu fiil sonucunda halkın belli bir kesimini başka bir kesimine karşı tahrik etmeyi, halkın belli bir kesimini aşağılamayı veya halkın belli bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamayı ve bu fiiller sonucunda kamu barışını bozmayı kapsaması gerekmektedir. C. Hukuka Aykırılık Unsuru ve Nitelikli Unsurlar Bu başlık altında TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi incelenecektir. TCK’nin 218. maddesinde düzenlendiği üzere “Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır. Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” İlgili maddede suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hem suçun nitelikli hallerinden hem de hukuka aykırılığı kaldıran hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Bu husus makalemizin devamında ayrıntılı olarak incelenecektir. IV. Kusur Özgenç’e göre “Kusur, işlenen fiil nedeniyle kişideki iradenin oluşum şartlarının tespiti ve bu tespite istinaden gerçekleştirdiği eylem dolayısıyla failin şahsen cezalandırılması
5
gerekip gerekmediği hususundaki değer yargısıdır.” Bu başlık altında TCK 216 bakımından kusurluluğu etkileyen hallerden söz edilecektir. Öncelikle kusuru etkileyen hallerden haksız tahrik gündeme gelecektir. Haksız tahrik, suçun haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elem sonucu işlenmesidir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmesi gerekmektedir. TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen suçlarda suçun mağduru halkın belli bir kesimi, yani kamudur. Bu nedenle halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında, belli bir kimsenin faile karşı işlediği bir haksız fiilden söz edilemeyeceğinden bu suç için haksız tahrik hükümleri uygulanamayacaktır. Kusuru etkileyen hallerden bir başkası da haksızlık hatasıdır. Haksızlık hatası TCK’nin 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Haksızlık hatasının söz konusu olabilmesi için kişinin bu hatadan kaçınıp kaçınamayacağı konusunda araştırma yapılacaktır. Eğer bu hata kişi bakımından kaçınılamaz bir hata ise kişi haksızlık hatasından yararlanacak, eğer kaçınılabilir bir hata ise kişi cezalandırılacaktır. V. Suçun Özel Görünüş Biçimleri A. Teşebbüs Yukarıda bahsedildiği üzere halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları tehlike suçlarındandır. Bu nedenle halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarında teşebbüsün söz konusu olup olmayacağına dair farklı görüşler bulunmaktadır. Doktrindeki baskın görüşe göre söz konusu suçlara teşebbüs mümkün olmaktadır. B. Suça İştirak İştirak hususu Türk Ceza Kanunu’nun 37, 38, 39, 40 ve 41. maddelerinde düzenlenmiştir. İştirak, suçun birden fazla kişi tarafından suç işleme üzerinde anlaşılması ve suçun bu kişiler tarafından eylem birliğiyle işlenmesi anlamına gelmektedir. İştirak konusunda halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları için farklı bir düzenleme bulunmamaktadır. İştirak hükümleri TCK 216 için geçerlidir. C. İçtima Türk Ceza Hukuku’nda kural, kişiye işlediği fiil sonucunda meydana gelen suç sayısı kadar ceza verilmesi iken birtakım durumlarda içtima hükümleri uygulanabilmektedir. Aynı fail tarafından işlenmiş birden çok suç bulunmasına rağmen tek bir ceza verilmesine içtima adı verilmektedir.
6
Tek bir fiil ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarından en az ikisi meydana getirilmiş ise farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince kişi, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır. VI. Soruşturma, Kovuşturma ve Şikayet Soruşturma bakımından, TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen suçların şikayete tabi olmadığı, re’sen soruşturulabileceği söylenebilecektir. Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar ile düzenlenen suçların zamanaşımı hususunda TCK’nin 66. maddesi yol göstericidir. Buna göre “Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl geçmesiyle düşer.” 66. maddenin birinci fıkrasının (e) bendinden anlaşılacağı üzere halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçlarında zamanaşımı sekiz yıldır. Bu sekiz yıllık süre fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar. VII. Yaptırım ve Görevli Mahkeme TCK’nin 216. maddesinde düzenlenen suçlar hakkında yaptırım bakımından farklılık bulunmaktadır. İlgili maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan, halkın belli özelliklere sahip bir kesimini, halkın belli özelliklere sahip başka bir kesimine karşı tahrik etmek suçu için öngörülen yaptırım, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır. 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 11. maddesine göre “Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır.” Bu halde neticesinde bir ila üç yıl arasında hapis cezası yaptırımı öngörülen TCK 216/1 için görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama suçu ve üçüncü fıkrasında düzenlenen halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçu için öngörülen yaptırım, altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıdır. 28 Haziran 2014 tarihinde sulh ceza mahkemelerinin kaldırılmasından önce ikinci ve üçüncü fıkrada düzenlenen suçlar için öngörülen hapis cezası altı aydan bir yıla kadar olduğundan bu suçlar için görevli mahkeme sulh ceza mahkemesiydi. 28 Haziran 2014 tarihinden itibaren TCK’nin 216. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında düzenlenen suçlar için de görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi olmuştur.
7
VIII. Uzlaştırma Şikayete tabi suçların büyük çoğunluğu uzlaştırmaya tabidir. Uzlaştırma, yargılama safhasından önce mağdur ile şüphelinin görüştürülmesi anlamına gelmektedir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçları ise uzlaştırmaya tabi değildir. IX. TCK 216 ve İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İfade özgürlüğü, Türkiye’nin de imzacısı bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinde şöyle düzenlenmiştir: Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ifade özgürlüğünü koruma altına almaktadır. Bununla birlikte ifade özgürlüğünün belli nedenlerle sınırlandırılabileceği de sözleşmede öngörülmüştür. Sözleşme metninden anlaşılacağı üzere ifade özgürlüğü ancak belirli nedenlerle ve kanun ile sınırlanabilir. 2002 yılında yapılan kanun değişikliğinden önce halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, Eski 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesinde düzenlenmişti: Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir. Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır. Eski TCK’nın 312. maddesindeki düzenlemeye göre bir kimse, yalnızca söylediği sözler veya yazdığı yazılar nedeniyle cezalandırılabilmekteydi. Maddenin kapsadığı alanın anlaşılır olmaması ve bu sebepten eşit ve adil olmayan muamelelerin meydana gelebileceği
8
ihtimali, getirilen eleştirilerin temeliydi. Bu eleştirilerin sonucunda, söyleme ve yazma eylemi ile birlikte kamu barışının tehlikeye atılmasını da içeren, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne daha uygun bir düzenleme getirildi. Yine de günümüzde Türkiye’nin, TCK 216 nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yargılandığı birçok dava bulunmaktadır. Türkiye’nin ifade özgürlüğü nedeniyle yargılanma nedenlerinin en önemlilerinden biri, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarının basın ve yayın yoluyla işlenmesinin suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş olmasıdır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi TCK 218’de düzenlemiştir. Buna göre “Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır. Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” İlgili maddede, TCK 216’da düzenlenen suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacını taşıyan düşünce açıklamalarının basın ve yayın yoluyla yapılması halinde ise ceza verilmeyeceği düzenlenmiştir. İlgili maddenin düzenlenme şeklinden dolayı, haber vermenin sınırları ve eylemin eleştiri amacı taşıyıp taşımadığına karar vermek de yargıya bırakılmıştır. Bu da belirlilik ilkesine aykırı bir durumdur. X. TCK 216 Hakkında Yargıtay Kararları Yargıtay, 2004 yılında Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişikliğe birçok kararında dikkat çekmektedir. Eski TCK’da bir kimsenin yalnızca yazdıkları veya söyledikleri nedeniyle cezalandırılabildiği ancak yeni TCK ile birlikte kişinin yazdıklarının ve söylediklerinin kamu barışını tehlikeye sokması şartı arandığı birçok Yargıtay kararında özellikle ifade edilmiştir. Örneğin Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2010/6293 Esas, 2012/21247 Karar sayılı ve 15.10.2012 Tarihli kararında: “Somut olayda davaya konu köşe yazıları bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, şiddet içermediği, bu yazılar nedeniyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenlerle de ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK’nın 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği…” Yine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2017/2745, Esas 2018/299 Karar sayılı ve 15.02.2018 Tarihli kararında: Sanığın savunması ve sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımı nazara alındığında bir başka kullanıcıyı gözeterek buna cevaben söz konusu paylaşımı yaptığı, sanığın güttüğü amaç ve kasıt gözetildiğinde, açık ve yakın tehlikenin olup olmadığı da değerlendirilip TCK’nın 216. maddesinde yazılı suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı tartışılarak bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile unsurları itibariyle oluşmayan propaganda suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
9
Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK 321. maddesi gereğince BOZULMASI” gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre Yargıtayın kararlarında genel olarak ifade özgürlüğü hususunda AİHS’nin 10. maddesini, 2004 yılında yapılan kanun değişikliğini dikkate aldığını söylemek mümkün olacaktır. XI. TCK 216 Hakkında AİHM Görüşü Son yıllarda bu konuda en çok dikkat çeken davalardan biri, Ahmet Şık, Nedim Şener – Türkiye davasıdır. Ahmet Şık ve Nedim Şener, yargılandıkları dava kapsamında bir yılı aşkın bir süre tutuklu kalmışlar ve bu uzun tutukluluk süresi nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuşlardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gerekçeli kararında çok önemli ifadeler bulunmaktadır. “Mahkeme, yerel makamların, başvuranın böylesine uzun süren bir dönem boyunca ikna edici ve yeterli olarak nitelendirilemeyecek gerekçelerle tutuklu olarak bulundurduklarını değerlendirdiği 5. maddenin 3. fıkrasının ihlaline ilişkin vardığı sonuçları hatırlatmaktadır.” “Mahkeme, başvuran hakkında uygulanan tedbirlerin niteliği ve ağırlığını da dikkate alarak, içinde bulunulan şartlar ne olursa olsun, söz konusu tedbirlerin Sözleşmenin 10. maddesi tarafından öngörülen meşru amaçlara orantısız bir müdahale oluşturduğunu değerlendirmektedir.” “Mahkeme aynı zamanda, yeterli ve uygun bir gerekçe olmaksızın başvuranı bu kadar uzun süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakarak adli makamların, başvuranın genel kamu yararını ilgilendiren konularda görüşlerini ifade etme iradesi üzerinde caydırıcı bir etki ortaya çıkardıklarını değerlendirmektedir. Mahkeme ayrıca, özgürlükten yoksun bırakma şeklindeki bir tedbir uygulanmasının, kendisi gibi devlet organlarının faaliyetleri ve tutumları hakkında araştırma yapmak ve yorumda bulunmak isteyen diğer bütün araştırmacı gazeteciler üzerinde kendi kendini sansürleme ortamı oluşturabileceğine dair başvuran görüşüne de katıldığını ifade etmektedir. Mahkeme bu son nokta ile ilgili olarak, egemenlik hakkını kullanma konumunda bulunan Hükümet, karşıtlarının veya medyanın haksız eleştirilerine ve saldırılarına cevap vermek için, özellikle başkaca imkanlarının olduğu durumlarda, cezalandırma yolunu seçerken daha çekinceli davranmak zorundadır şeklindeki içtihadına atıf yapmaktadır.” Kararda görüleceği üzere AİHM, Türkiye Cumhuriyeti’ni uzun süren bir dönem boyunca ikna edici ve yeterli olarak nitelendirilemeyecek gerekçelerle tutukluluk, AİHS’nin 10. maddesine aykırılık ve özellikle kişileri ifade özgürlüğünden yoksun bırakma gibi gerekçelerle mahkum etmiştir. AİHM, hükümetin, medyanın eleştirilerine karşılık olarak
10
tutukluluk ve hapis cezası gibi önlemler dışında alabileceği birçok önlem olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Sonuç Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Cumhuriyet Anayasası ifade özgürlüğünün sınırları konusunda benzer düzenlemelere sahiptir. Teoride sınırsız olan bir özgürlük olan ifade özgürlüğünün, Türkiye Cumhuriyeti gibi sınırlarında birden fazla dine, mezhebe, etnik gruba ve sosyal sınıfa mensup olan insanların yaşadığı bir ülkede kamu barışına zarar verecek şekilde kullanılması olumsuz sonuçlara yol açabilecektir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün yol açabileceği olumsuz sonuçlar hakkında kanunlar ve uluslararası sözleşmeler ışığında birtakım önlemler uygulanabilir ancak yalnızca eleştiri amacı güden söylemler hakkında bu önlemler uygulanmamalıdır. Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinde üç farklı fıkrada düzenlenmiş olan halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçları, şekli anlamda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile ortak bir düzlemde buluşmuş olsa da politik kaygılar nedeniyle kamu güvenliği ve barışını korumak dışındaki amaçlar için de kullanılmaktadır. Birçok örnekte eleştiri amacıyla söylenen sözler, yazılan yazılar ve yapılan haberler, TCK 216’da düzenlenen suçların meydana gelmesi için aranan şartlardan olan kamu güvenliği ve kamu barışına zarar verme unsurunu taşımıyor olsa da kişiler, söyledikleri sözler, yazdıkları yazılar ve yaptıkları haberler nedeniyle cezalandırılmaktadır. Yüzlerce yıldır üzerine yazılıp çizilen güvenlik ve özgürlük ikilemi bağlamında güvenlik ihtiyacı söylemleri, her geçen gün halkın özgürlüklerini daha fazla tehdit etmektedir. Bu hususta devletlere düşen görev, düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik gibi suçlarla korunan hukuki değer olan kamu barışı ve kamu güvenliğine zarar verme tehlikesi olmayan durumlarda ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne müdahale etmemektir. Her milletin ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne sahip olma hakkı vardır. Toplum için önemli kişiler ve özellikle gazeteciler, halkı bilgilendirmeye yönelik söylemleri ve yazıları sonucunda cezalandırılma tehlikesi altında olmamalı, AİHS’nin 10. maddesi çerçevesi içinde kaldıkları sürece cezalandırılma korkusuyla halkı bilgilendirme görevini ifa etmekten kaçınmak zorunda kalmamalılardır.
11
KAYNAKÇA
Aykut ERSAN – Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama
Dr. Elif ERGÜNE – Tehlike Suçları Bağlamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçları (TCK m 216)
Dr. Selami TURABİ – Kusurluluk Ve Kusurluluğu Etkileyen Haller
Doç. Dr. Uğur ERSOY – Ceza Hukukunun Gri Alanı: Tehlike Suçları
