KOD 29 İLE İŞTEN ÇIKARMA VE PANDEMİ DÖNEMİNDE İŞ KANUNU 25/2’NİN KÖTÜYE KULLANILMASI / Stj. Av. Yusuf Ziya Yazıcıoğlu

KOD 29 İLE İŞTEN ÇIKARMA VE PANDEMİ DÖNEMİNDE İŞ KANUNU 25/2’NİN KÖTÜYE KULLANILMASI

ÖZET: 1 Aralık 2019 tarihinde Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan COVID – 19 Pandemisi, aradan geçen süreçte yaşanan can kayıplarının yanında dünya ekonomisi için de yıkıcı sonuçlara sebep olmuştur. Ülkemizde halihazırda yaşanmakta olan ekonomik darboğazın etkilerini artıran pandemiden en çok etkilenen kesimin işçiler olduğu şüphesizdir. İşçi çıkarılmasının önüne geçen kararlarla pandeminin bağlı çalışan kesime olan etkisi azaltılmak istense de Kod 29 ile işten çıkarmalar bu işçi çıkarma yasağına istisna tutulmuştur. İşverenin, işten çıkarma bildiriminde Kod 29’u işaretlemesi işçinin iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırılık gerekçesiyle işten çıkarıldığı anlamına gelmektedir.

  1. İş Sözleşmesi ve Unsurları                                                                                          

10 Haziran 2013’te yürürlüğe girmiş 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrasına göre “İş sözleşmesi, bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”

Bir iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için öncelikle işçinin her türlü bedensel, düşünsel, sanatsal veya teknik bir işi üstlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin diğer tarafı olan işverenin bu iş karşılığında bir ücret ödemesi iş sözleşmesinin ücret unsurunu meydana getirir. Son olarak aranan unsur ise bağımlılık unsurudur. Bağımlılık unsuru, işçinin yaptığı işi işverenin yönetimi, gözetimi ve denetimi altında yapmasıdır.

  • İş Sözleşmesinin Feshi

Genel olarak fesih, taraflardan birinin sözleşmeyi sonra erdiren, tek taraflı irade beyanıdır. İş Kanunu’nun 17. maddesinde süreli fesih, 24. ve 25. maddelerinde ise süresiz fesih düzenlenmiştir. Süreli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde geçerlidir. Buna göre süreli fesih hakkı taraflara, belirsiz süreli iş sözleşmesini bildirim sürelerinin bitiminde sona erdirme yetkisi veren bir haktır. İş Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fıkrasında belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Fesih türlerinden bir diğeri olan derhal fesih ise iş ilişkisinin taraflar için çekilmez hale gelmesi nedeniyle başvurulan bir yoldur. Derhal fesih yoluna başvurulabilmesi için iş ilişkisini katlanılamaz hale getiren bir sebebin varlığı gerekmektedir. Haklı nedenle derhal fesih, iş ilişkisini bildirim anında sona erdirir.

  1. İşçinin ve İşverenin İş Sözleşmesini Fesih Yolları
  1. İşçinin Haklı Nedenle Feshi

İşçi açısından haklı nedenle derhal fesih İş Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre işçinin sağlık nedenleriyle fesih hakkı, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle fesih hakkı ve zorlayıcı nedenlerle fesih hakkı bulunmaktadır.

  • İşverenin Haklı Nedenle Feshi

İşveren açısından haklı nedenle fesih bu makalede daha ayrıntılı incelenecektir.  İşveren yönünden derhal fesih sebepleri İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar İş Kanunu’nun 25. maddesinde birinci fıkrada düzenlenen Sağlık Sebepleri, ikinci fıkrada düzenlenen Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri, üçüncü fıkrada düzenlenen Zorlayıcı Sebepler ve dördüncü maddede düzenlenen İşçinin Gözaltına Alınması veya Tutuklanması Halinde Devamsızlığıdır.

b.a) Sağlık Nedenleri

İşveren tarafından iş sözleşmesinin haklı neden feshi sebeplerinden ilki sağlık nedenleridir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci bendinin a alt bendine göre “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshi sebeplerinden biridir.

İşçinin gebeliği, 25. maddenin b bendinin son paragrafında düzenlenen haklı nedenle fesih sebeplerindendir. Bu durumda işverenin devamsızlık nedeniyle derhal fesih hakkı, 16 haftalık doğum izninin bittiği tarihten sonra başlar.

Sağlık sebeplerinden bir diğeri işçinin tedavi edilemeyecek hastalığa tutulmasıdır. 25. maddenin birinci fıkrasını b bendine göre “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması durumunda” işveren iş sözleşmesini feshedebilir.

b.b) Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri

İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle haklı nedenle fesih düzenlenmiştir. Madde metninde bulunan “ve benzerleri” ibaresi nedeniyle bu sebepler sınırlı değildir ancak belli başlı nedenler metinde sayılmıştır.

b.b.a) İşçinin İşvereni Yanıltması                                                             

 Bunlardan ilki işçinin işvereni yanıltmasıdır. İş sözleşmesi yapıldığı esnada işçinin esaslı hususlardan biri hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunması, işçinin işvereni yanıltmasıdır. Örneğin şoförlük için başvuruda bulunan bir kişinin iş sözleşmesinin yapılması esnasında sürücü ehliyetine sahip olmak konusunda gerçeğe aykırı beyanda bulunması işçinin işvereni yanıltmasıdır.

b.b.b.) İşçinin Şeref ve Namusa Yönelik Sözleri ve Davranışları

İşçinin, işverenin yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusa dokunacak sözleri ve davranışları, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyeti kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması” da işveren açısından bir haklı nedenle derhal fesih sebebidir.

b.b.c.) İşçinin Cinsel Taciz Eylemi Gerçekleştirmesi

 İşçinin, işverenin başka bir işçisine tacizde bulunması halinde derhal fesih hakkı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin c alt bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm işyeri dışında gerçekleşen taciz eylemini de kapsamaktadır.

b.b.d.) İşçinin Sataşması ve Sarhoşluğu

 İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin d alt bendi işçinin işverene yahut onun aile üyelerinden birine veya başka bir işçiye sataşması veya uyuşturucu madde kullanması durumunda işverenin haklı nedenle feshini düzenlemektedir. İşyerinde işçilerin kendi aralarında veya işverenle kavga etmesi, hakaret ve tehdit gibi eylemleri bu bendin kapsamına girmektedir.  Bununla birlikte işçinin işyerine alkol veya uyuşturucu etkisi altında gelmesi veya işyerinde bu maddeleri kullanması da bu bent kapsamında haklı fesih nedenidir.

b.b.e) İşçinin Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranışları

  İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları halinde haklı nedenle fesih, İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin e alt bendinde düzenlenmiştir. Buna göre “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” işveren için bir haklı fesih nedenidir.

b.b.f.) İşçinin İşyerinde Suç İşlemesi

 İşçinin işyerinde suç işlemesi durumunda İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin f alt bendi gündeme gelmektedir. Buna göre “İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi” işveren açısından haklı fesih nedenlerindendir. Bu fesih nedeni ancak kararın kesinleşmesi ile geçerli olacaktır.

b.b.g) İşçinin Devamsızlığı

 İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin g alt bendinde “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde derhal fesih düzenlenmiştir.

b.b.h) İşçinin Görevlerini Yapmaması

 “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin h alt bendinde düzenlenmiştir. İşçinin, görevleri hatırlatıldığı halde görevini yapmamaya devam etmesi, işveren lehine bir haklı fesih nedeni oluşturur.

b.b.ı) İşçinin İş Güvenliğini Tehlikeye Düşürmesi veya İşverenin Malına Zarar Vermesi               

 İşçinin iş güvenliğini tehlikeye düşürecek davranışlarda bulunması veya işverenin malına zarar vermesi halinde doğacak haklı fesih nedeni, İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci bendinin ı alt bendinde düzenlenmiştir. Buna göre “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” işverene tanınan haklı fesih nedenlerindendir.

b.c.) Zorlayıcı Nedenler

İşçinin üzerinde etkisi olan, işçiyi işe gelmekten bir haftadan fazla süre alıkoyan bir zorlayıcı sebebin varlığı, İş Kanunu’nun 25. maddesinin üçüncü fıkrasına göre işveren açısından bir haklı fesih nedenidir.

b.d) İşçinin Gözaltına Alınması veya Tutuklanması

İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde gerçekleşen devamsızlık da İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen devamsızlık süresini aşarsa işveren açısından haklı fesih nedeni doğacaktır.

  • Kod 29 

Yukarıda İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasından ayrıntılı olarak bahsedilmiştir. Kod 29’un temeli, söz konusu fıkradır.

İşveren, bir işçiyi işten çıkarma bildirimini SGK’ya gönderirken SGK tarafından belirlenen kodlardan birini işaretlemek zorundadır. Örneğin Kod 1 olarak belirtilen işten çıkış kodu, deneme süreli iş sözleşmesinin işverence feshi, Kod 5 belirli süreli iş sözleşmesinin işverence feshi iken 1 Nisan 2021 tarihli genelge ile değişiklik yapılmadan önce Kod 29, işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile feshi temsil etmekteydi.

  • 01.04.2021 Tarihli 2021/9 Sayılı SGK Genelgesi ile Getirilen Düzenleme

Kod 29 ile işten çıkarmanın işçi çıkarma yasağı ile birlikte yaygınlaşması ve birçok işçinin hak kaybına neden olması sonucu alınan tepkiler ile farklı bir düzenleme yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur. Bu doğrultuda 2021 yılının Nisan ayında Kod 29 kaldırılmış,  yerine kod 42, 43, 44, 45,46, 47, 48, 49 ve 50 olmak üzere 9 farklı kod getirilmiştir.

Buna göre yeni düzenleme şu şekildedir.

Kod 42: “İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.”

Kod 43: “İşçinin, işveren yahut bunların aile  üyelerinden  birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.”

Kod 44: “İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.”

Kod 45: “İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.”

Kod 46: “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.”

Kod 47: “İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.”

Kod 48: “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.”

Kod 49: “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.”

Kod 50: “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri,  tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin  tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.”

Yeni düzenlemede İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasına dayanan Kod 29 kaldırılmış, yerine 9 farklı kod getirilerek tüm bentlere ayrı ayrı dayanılan bir düzenleme yapılmıştır.  Bu düzenlemenin işçi lehine bir durum yaratıp yaratmadığı tartışmalıdır. Sorunun asıl kaynağı olan İş Kanunu 25’e 2 hakkında herhangi bir düzenleme yapılmadığından işçi lehine bir durum meydana geldiği söylenemeyecektir.

  • İşverenin İş Kanunu 25/2’ye Dayanarak İş Sözleşmesini Feshetmesi Halinde İşçinin Başvurabileceği Yollar

11 Mart 2020 tarihinde ülkemizde ilk vakası görülen Covid-19 nedeniyle 16 Nisan 2020’de İş Kanunu’na eklenen geçici madde ile işçi çıkarma yasağı yürürlüğe girmiştir ancak İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile haklı fesih, işçi çıkarma yasağına istisna tutulmuştur. Bu sebeple birçok işçi, ahlaka ve iyiniyet kurallarına aykırı bir fiili olmamasına rağmen İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak Kod 29 ile işten çıkarılmıştır.

İşten çıkarma bildiriminde Kod 29 işaretlenen işçi, kıdem tazminatını alamamakta ve işsizlik ödeneğinden yararlanamamaktadır. İş sözleşmesinin işveren tarafından feshinden sonra işçi, işverene dava açabilmektedir. Buna göre iş sözleşmesi feshedilen işçi, bir haklı nedenin var olmadığını iddia etmek suretiyle işe iade davası yahut işçilik alacakları davası açabilir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasına dayanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, açılacak bir davada İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklı nedenin varlığını ispat etmek zorundadır.

Bir haklı neden olmaksızın İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen işverenin haklı nedenle feshi yoluyla iş sözleşmesi feshedilen işçi, işçilik alacakları davası veya işe iade davası açabilir.

SONUÇ: Kod 29’un meydana getirdiği hak kayıpları ve halktan gelen tepkiler nedeniyle yapılan yeni düzenleme, İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. fıkrasındaki her hal için farklı bir kod belirlenmesi şeklinde vücut bulmuştur. Bu düzenleme, hak kayıplarının asıl kaynağı olan İş Kanunu 25’e 2’nin varlığının aynı şekilde devam etmesinden ötürü herhangi bir çözüm sunmayacaktır. Herhangi bir kanıt sunulmadan, bir dava süreci olmadan işçinin anılan kodlardan biri ile işten çıkarılabilmesi, düzenlemeye ihtiyaç duyan bir husustur. İş Kanunu 25’e 2 yeniden düzenlenmeli, her yıl bir haklı nedenin varlığı olmaksızın tazminatsız işten çıkarılan binlerce işçinin hak kaybının önüne geçilmelidir. Yapılacak yeni düzenleme öyle bir düzenleme olmalıdır ki iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırılık sebebiyle işten çıkarılmak istenen işçiye isnat edilen fiilin varlığı kanıtlanmadan işçinin iş sözleşmesini feshetmek mümkün olmamalıdır.

                        KAYNAKÇA:

                        Prof. Dr. Sarper SÜZEK “İş Hukuku”

                        Prof. Dr. Ercan GÜVEN, Prof. Dr. Ufuk AYDIN “Bireysel İş Hukuku”

                        Feti SAVRAN, http://iskanunu.com/icerik/sgknin-kod-29-degisiklikleri-neler-getirecek/

                        Besler Hukuk,  https://www.besler.av.tr/is-davalarinda-arabuluculuk/

                        Özen ÖDEV,  http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ise-iade-davasi/

About the author: admin